MAINES D'APPLICATION DE L'ACTE D'AVOCAT
(source CNB)

Chaque jour, se concluent, des actes qui engagent le quotidien ou l’avenir de chacun.

Chaque jour ceux qui entreprennent dans le domaine industriel, commercial, immobilier, artistique, cherchent à sécuriser les données juridiques de leurs projets ou de la vie de leur entreprise.

La rapidité des transactions, les échanges sur supports électroniques, la complexité du droit, l’exigence d’efficacité et de confiance favorisant de nouvelles relations au droit, imposent assurément que ce type de contrat bénéficie d’une sécurité juridique renforcée.

Prenons quelques exemples :

1. Le bail contresigné par un avocat
2. La vente contresignée par un avocat
3. Le droit social et l’acte d’avocat
4. Le droit des personnes et l’acte d’avocat

L’émulation des avocats pour l’efficacité des actes juridiques saura assurément donner une réalité tonique à cet acte nouveau, nécessaire pour accompagner les plus vulnérables et relever le défi d’une l’ambition humaniste :

Toute question de droit est une question de société qui pour évoluer doit disposer des outils adaptés.

LE BAIL CONTRESIGNE PAR UN AVOCAT

Ceci est particulièrement vrai en matière de bail, qui constitue un acte courant parce que fréquent, mais que l’on ne peut qualifier pour autant de bénin…

Le bail des particuliers

Assurer le logement de la famille, celui d’un enfant en cours d’études ou encore celui d’un parent âgé, n’est pas un acte neutre.

Mettre en location un bien acheté à crédit dans la perspective de compléter une pension de retraite modeste ou peut être de se reloger soit même ou ses proches, n’est pas secondaire.

Certes le bail d’habitation est soumis à un régime d’ordre public qui laisse peu de latitude au rédacteur, à la condition cependant qu’il relève effectivement de ce régime ce qui peut constituer une première difficulté.

Il reste toutefois des précautions importantes à prendre afin de s’assurer que tous les éléments pouvant conditionner la validité de l’engagement et sa portée soient réunis. Il s’agit de l’identité des signataires, de leur situation (mariés, concubins, pacsés…) de leur solvabilité, de leur capacité à signer le bail …

Des choix peuvent être envisagés selon les situations :

• opter pour une location meublée soumise à des conditions de forme spécifiques pour être valable et qui échappe au régime d’ordre public de la loi du 6 juillet 1989 ;
• conclure un bail de l’article 11 de la loi qui permet au bailleur de déroger à la durée minimale de trois ans si un évènement précis justifie qu’il ait à reprendre le local, par exemple.

Les garanties sont également à pendre en considération à la signature du bail et il convient de vérifier dans quelles conditions un engagement de caution peut être régularisé efficacement et dans une forme qui garantisse sa validité.

A cet égard il est bon de préciser que la commission DARROIS prévoit fort à propos, que le contreseing de l’avocat, conseil, ou rédacteur unique, se substitue à la mention manuscrite exigée par la loi.

Ainsi les longues mentions manuscrites, dont la reproduction est imposée pour la validité des cautionnements locatifs, deviendront inutiles en raison du contreseing de l’avocat.

Conclusion

Il en résulte un gain de sécurité non négligeable compte tenu de la jurisprudence qui, appliquant strictement la lettre de la loi, annule l’engagement de caution au cas d’absence de reproduction partielle du texte, même minime, même dans l’hypothèse où cette omission est sans conséquence sur l’engagement qui restait clairement exprimé dans la partie reproduite.

Le bail commercial

Le contreseing de l’avocat sera également bienvenu à l’occasion de la signature d’un bail professionnel, ou commercial car à la différence notable des baux d’habitation, une large part de négociation est laissée aux parties.

L’incidence est ici très sensible dans la mesure où ces baux revêtent une importance économique majeure pour l’entreprise : la sécurité juridique est donc essentielle.

De surcroît ces baux représentent une valeur patrimoniale qui peut être très significative dans la mesure où ils peuvent être cédés soit en tant qu’éléments incorporels du fonds, soit en tant que droit au bail seul dans la mesure où une telle cession est possible ce qui du reste sera conditionné par les termes du bail lui même.

On pourrait multiplier les exemples de situation dans lesquelles la présence d’un avocat rédacteur ou conseil sera décisive.

Rappelons simplement que certaines clauses du bail commercial ont une importance capitale pour l'existence même de l’activité :

• la définition de la destination c’est à dire de l’activité autorisée dans les lieux dont le non respect peut être sanctionnée par la résiliation du bail,
• la question de l’affectation administrative des lieux,
• les clauses relatives à la mise en conformité des locaux par rapport à l’activité exploitée et l’on peut citer à ce titre l’activité hôtelière dans laquelle les prescriptions de sécurité sont toujours plus draconiennes et représentent des coûts élevés,
• La définition des réparations supportées soit par le bailleur soit par le preneur, la liberté étant totale en cette matière, jusqu’à faire supporter la vétusté au locataire, avec de possibles conséquences sur le prix du loyer commercial.
• la fixation d’un droit d’entrée (appelé couramment « pas de porte) qui sera apprécié fiscalement en fonction de la convention conclue dans le bail, qui doit lui conférer un caractère indemnitaire indiscutable.

Conclusion

On voit bien, sans qu’il soit nécessaire d’insister, que l’intervention d’un avocat, qui, en contresignant son acte engage plus fortement encore sa responsabilité , à l’égard de toutes les parties signataires s’il est le rédacteur unique ou le conseil de toutes, ne peut constituer qu’un progrès.

Sans laisser la moindre place à une polémique nécessairement stérile, on peut ajouter que l’avocat, qui sera nécessairement un spécialiste de la matière, est d’autant mieux placé pour sécuriser la rédaction des baux qu’il est en prise directe avec le contentieux de cette matière et qu’il connaît donc parfaitement les pièges que réserve les contestations portées en justice, pièges qu’il sera à même de déjouer.

Sa signature et son intervention seront en conséquence un gage de qualité et de sécurité juridique puisque de nature à éviter des contentieux.

Alors oui, l'acte contresigné par un avocat est une vraie bonne idée.

LA VENTE CONTRESIGNEE PAR UN AVOCAT

En droit français, l’accord sur la chose et sur le prix entre le vendeur et l’acquéreur suffit à rendre la vente parfaite. Cela vaut aussi bien pour la vente d’une baguette de pain que pour celle d’un véhicule automobile, d’un fonds de commerce, d’actions d’une société ou d’une maison.

Si un propriétaire met une annonce proposant la vente de son bien sans l’assortir de conditions ou de réserves, et que cette offre est acceptée par un acquéreur, le premier sera contraint de vendre au prix proposé et accepté.

Dans le cas d’un bien immobilier, il faudra certes un acte notarié pour que la vente soit publiée, mais les parties ne pourront pas refuser de le signer. S’il s’agit d’un véhicule, le vendeur ne pourra s’opposer au transfert de la carte grise, et dans le cas des actions à leur transfert au profit du nouvel actionnaire. Au risque de regretter de n’avoir pas pris les précautions nécessaires en temps utiles : le vendeur pour s’assurer qu’il sera bien payé, l’acquéreur pour s’entourer de garanties sur la chose vendue.

La loi elle-même prévoit naturellement une protection des contractants : ainsi, la vente n’est valable que si le consentement n’est pas vicié par l’erreur, les manœuvres ou la violence exercée par l’une des parties. Le vendeur peut exiger le paiement, et l’acquéreur la remise du bien et sa libre disposition.

Mais pour bénéficier de cette protection, les parties devront recourir aux tribunaux pour faire respecter le contrat ou en demander l’annulation. C’est donc bien au moment de conclure le contrat de vente que tout doit être envisagé pour prévenir le litige et éviter le procès.

L’acquéreur doit s’assurer que le propriétaire a bien la possibilité de vendre, ce qui suppose non seulement qu’il soit propriétaire mais qu’il ait la capacité de disposer de son bien; s’assurer également que le bien vendu présente les caractéristiques attendues, et à tout le moins bénéficier de garanties contractuelles suffisantes et aisées à mettre en œuvre en cas de problème. Quant au vendeur, il voudra également avoir l’assurance que l’acquéreur est en mesure, juridiquement et financièrement, d’acheter, et qu’il sera payé.

Conclusion

Le droit, on le sait, est une matière complexe et ne va pas en se simplifiant. Ainsi les contrats de vente sont nombreux : location-vente, vente à terme, vente à réméré, vente sous condition etc. ; les sûretés le sont tout autant : hypothèque, cautionnement, garantie à première demande, aujourd’hui fiducie... Les modes de financement ne le sont pas moins. Du fait de cette complexité, l’intervention d’un avocat est donc la meilleure des garanties car il va pouvoir faire du « sur-mesure ».

L’avocat en effet n’est plus seulement celui qui plaide devant les tribunaux. Tous les jours des avocats rédigent des contrats et des consultations, pour des particuliers comme pour des entreprises. Ils sont formés à cela, sont soumis à des règles déontologiques strictes, notamment lorsque les parties n’ont pas les mêmes intérêts, ce qui est naturellement le cas du vendeur et de l’acheteur. Ils engagent leur responsabilité et sont assurés s’ils commettent des erreurs. Leur intervention est donc le gage de la sécurité juridique de la transaction.

Il n’est certes pas question de se faire accompagner d’un avocat pour chaque achat ! Mais le vendeur professionnel aura tout intérêt à faire établir ou contrôler ses conditions générales de vente ou d’achat par son avocat. Et pour les achats importants de la vie personnelle ou professionnelle, l’assistance d’un avocat est souvent le meilleur gage qu’il n’y aura pas litige. Connaissant ce qui donne lieu à procès, l’avocat est bien placé pour l’éviter à son client.

La vente de fonds de commerce

Il est un domaine où la rédaction des actes authentiques ne s’impose nullement : c’est celle de la vente des fonds de commerce qui est le cadre juridique aujourd’hui encore le plus familier en droit de l’entreprise.

La complexité du droit applicable et les mentions prescrites à peine de nullité de la vente rendent indispensable l’intervention d’un professionnel du droit tel que l’avocat.

Reconnaître la possibilité pour l’avocat de contresigner la cession de fonds dont il aura été le rédacteur, c’est affirmer qu’il aura utilement veillé à ce que toutes les prescriptions de la loi en matière de vente de fonds de commerce auront été respectées.

Au-delà des droits stricts du vendeur et de l’acquéreur, ce sont les droits du bailleur, des co-contractants et des salariés notamment qui seront protégés.

Ce sera également veiller à ce que les déclarations légales de l’article 141-1 du Code de commerce ne soient pas omises. C’est faire en sorte que l’acte ne puisse être ultérieurement argué de nullité.

Conclusion

Il n’existe donc aucune polémique entre l’acte contresigné par avocat et l’acte authentique mais un réel besoin d’offrir une plus grande sécurité juridique à tous ceux qui accepteront de faire établir par un avocat les actes sous seing privé qu’ils signeront.

Le contreseing de l’avocat aura pour contrepartie la responsabilité d’ores et déjà reconnue par la jurisprudence mais parfaitement assumée de la profession.

L’acte d’avocat, loin de perturber un équilibre, viendra harmonieusement le compléter.

Nécessaire à la sécurité juridique, il est utile qu’il soit prochainement consacré par la Loi.

LE DROIT SOCIAL ET L'ACTE D'AVOCAT

Par souci d’économie ou de simplicité, voire par ignorance des enjeux et des risques, les entreprises, mais surtout les particuliers et les délégués syndicaux omettent le plus souvent de faire appel aux services d’un professionnel du droit pour l’élaboration, par exemple, d’un contrat de travail, d’une transaction ou d’un accord collectif.

Si la plupart des grandes entreprises s’adjoignent les services d’un avocat spécialiste en droit social, les petites et moyennes entreprises ne font souvent cette démarche qu’après avoir été confrontées au risque prud’homal, voire pénal, quand, par chance, celui-ci n’aura pas entraîné la disparition pure et simple de l’entreprise.

Dans le souci d’une modernisation du marché du travail et d’une pacification des relations sociales, nombre de contentieux pourraient être évités si la rédaction de l’acte sous seing privé était confiée à un professionnel du droit.

Première illustration avec le contentieux de la requalification des contrats à durée déterminée. Un simple non respect du formalisme dans l’écriture du contrat justifiera le paiement de l’indemnité de requalification correspondant à un mois de salaire brut ; en outre, le contrat requalifié à durée indéterminée aura pris fin sans mise en œuvre d’une procédure de licenciement, entraînant automatiquement la condamnation de l’entreprise au paiement des indemnités d’un licenciement sans cause réelle ni sérieuse. Toutes ces sanctions seront encourues même si le CDD requalifié portait sur le remplacement d’un salarié absent pour une durée de huit jours. Clairement, un vrai gâchis sur le plan économique.

La solution du contentieux est, dans le cas d’espèce, profitable au salarié pris individuellement, mais elle ne l’est pas pour la collectivité des salariés, la fragilisation des petites et moyennes entreprises n’étant pas sans conséquences sur l’emploi.

Si, au-delà du formalisme, le chef d’entreprise veut faire usage du CDD pour un faux motif, telle la volonté de tester le salarié avant d’envisager une embauche à durée indéterminée, un professionnel du droit saura le convaincre qu’il s’agit d’une fausse bonne idée, le CDI étant à cet égard plus adapté (a fortiori depuis l’allongement des périodes d’essai issu de la loi du 25 juin 2008) et moins risqué.

Le salarié lui-même, essentiellement le cadre mais pas seulement, a intérêt à recevoir le conseil d’un professionnel du droit avant de signer son contrat de travail ou une transaction.

Il pourra ainsi être utilement conseillé sur la possibilité de cumul du contrat de travail avec un mandat social, sur les conséquences d’une délégation de pouvoirs et de responsabilités en matière d’hygiène et de sécurité, sur les implications d’une clause de mobilité, de non concurrence ou de dédit formation, sur les conséquences d’une transaction.

La nécessaire sécurisation juridique n’est pas en reste dans les relations collectives de travail, à plus forte raison depuis la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale dont l’un des objectifs est de développer le champ de la négociation collective, en renforçant la légitimité des accords collectifs, notamment ceux conclus au niveau de l’entreprise.

A cet égard, le bouleversement des règles de représentativité syndicale et de majorité rend indispensable un contrôle de capacité de signature des partenaires, déterminant la validité de l’accord.

Libérés de ce contrôle nécessaire, les partenaires pourront se préoccuper du contenu même de la négociation.

L’acte d’avocat aura une force probatoire renforcée, ce qui peut s’avérer très utile, par exemple pour l’établissement du document unique d’évaluation des risques professionnels dans l’entreprise. L’avocat contresignera l’acte après s’être personnellement assuré de l’identité, de la capacité des parties. Cet acte fera foi. Il permettra d’éviter les contentieux et, par les clauses adéquates, , permettra l’utilisation des modes préventifs et alternatifs de règlement des conflits .Enfin, il sera conservé d’une part par l’avocat, d’autre part, sous forme électronique, par un Office National de Conservation garantissant ainsi les parties.

Conclusion

Contribuant au renforcement de la valeur du contrat et à sa sécurisation, outil de la déjudiciarisation l’acte d’avocat induira une diminution des contentieux et une pacification des relations sociales.

Face à la crise et son lot d’inquiétudes sur l’emploi, il faut affirmer que les pays de sécurité juridique seront les plus attractifs dans l’Espace Economique Européen.

LE DROIT DES PERSONNES ET L'ACTE D'AVOCAT

En droit des personnes les possibilités qui seront offertes seront multiples. L’approche n’est pas seulement théorique. Il est possible de relever en droit des personnes, de nombreux exemples pour lesquels l’acte d’avocat pourra rapidement contribuer à l’amélioration des procédures déjà existantes.

Avant le divorce

Des époux veulent divorcer mais souhaiteraient auparavant vendre leur seul bien commun à savoir leur maison d’habitation. Ils sont séparés de fait mais ont des enfants mineurs, des dettes mensuelles (crédit de l’immeuble…). Dans un tel cas, il convient d’organiser cette période intermédiaire. C’est pourquoi peut être mis en place une sorte de « pacte de famille » dans l’attente de la vente.

Jusqu’à aujourd’hui, était rédigée un acte sous seing privé, qui permettait de gérer le relationnel parent/ enfants notamment sur l’autorité parentale, les droits de visite, la résidence et l’aspect financier (crédits, impôts, taxes, résidence des enfant, pension alimentaire, frais annexes) En somme, était préparé le même type de convention que dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel sans prévoir la répartition des biens. Or, cet acte peut être discuté et remis en cause aisément devant le juge dés lors que l’une des parties affirme notamment ne pas avoir été éclairé suffisamment sur la portée de ses engagements.

Désormais avec l’acte d’avocat, le juge saisi ultérieurement aura la certitude de plusieurs points :

• L’identité des parties,
• Leurs ressources,
• Leur adresse,
• Leurs professions.

Mais surtout, chaque partie aura bénéficié des conseils éclairés de leurs avocats sur la portée et les conséquences de l’engagement contracté. De ce fait la contestation sera moins aisée. Il faudra apporter des éléments concrets et objectifs pour remettre en cause cet accord.

Conclusion

Gain de temps pour le juge lorsqu’il sera saisi. De nombreux éléments en effet n’ont plus à être vérifiés. De plus, si l’on ajoute la possibilité offerte par la commission GUINCHARD d’un divorce simplifié par consentement mutuel, sans comparution obligatoire des parties (sauf si elles le souhaitent ou que le juge le sollicite), l’acte d’avocat autoriserait le juge à un contrôle minimum avec une sécurité juridique renforcée, simplifiant ainsi ledit contrôle.

Après le divorce

S’agissant des procédures d’après divorce, le recours à l’acte d’avocat apparaîtra aussi extrêmement utile.

On sait, en effet, qu’à la suite de la survenance d’un élément nouveau, après décision de divorce définitive, les parties peuvent convenir d’une modification des mesures accessoires qui concernent leurs enfants (du lieu de résidence des enfants, par exemple, ou du montant de la pension alimentaire).

Pour répondre à des impératifs de sécurité juridique, nous conseillons à nos clients, même en cas d’accord, de faire procéder à l’homologation judiciaire, pour lui conférer force exécutoire.

Pour autant, la comparution devant le Juge, dans un tel processus, ne sera peut-être pas strictement nécessaire, et, de la même manière que pour le divorce par consentement mutuel « simple », la décision d’homologation pourrait être rendue sans comparution des parties.

On pourrait multiplier les exemples : pour la modification du système de résidence des enfants, un changement temporaire de montant de contribution à raison de la poursuite d’études par un enfant à l’étranger, pour le mandat de protection future, …autant de situations qui méritent un traitement rapide, adapté, sécurisé, mais qui ne requièrent pas nécessairement la comparution devant le Juge, même si l’homologation judiciaire demeure indispensable.

Conclusion

Le recours à l’acte d’avocat présente un intérêt fondamental et une utilité indéniable pour participer d’une meilleure réponse au traitement des données de droit de la famille.

Le moment est donc venu pour que le législateur se saisisse de ce nouveau mécanisme et qu’il l’insère en droit positif.

Le PACS

L’article 515-3 du code civil précise que les personnes qui concluent un PACS doivent notamment, à peine d’irrecevabilité, produire au greffe du tribunal d’instance une convention notariée ou un acte sous seing privé.

Avec l’acte d’avocat les futurs pacsés auront au moins la garantie de prévoir une convention équilibrée imaginative sur leur devenir en cas d’acquisition d’un bien, par exemple, mais aussi en déterminant clairement les modalités de l’article 515-4 sur l’aide matérielle réciproque , les modalités de jouissance de leurs biens.

Conclusion

La force probante renforcée sera un réel apport de sécurité juridique pour nos concitoyens, ce d’autant plus que la majorité des PACS est réalisé par acte sous seing privé.

Les accords après médiation

Les accords sont à juste titre très critiqués et souvent annulés parce que non conformes au droit.

Les avocats ont été exclus de ce processus mais le Conseil national compte intervenir de plus en plus dans ce domaine notamment par la création d’un module formation pour « avocat médiateur ». Nos concitoyens en bénéficieront donc à plusieurs niveaux de:

• la sécurité juridique,
• la responsabilité de celui qui rédige et signe,
• la garantie d’un conseil en droit qui ne puisse être remis en cause pour des motifs formels ou pour irrespect des textes applicables,
• la facilitation là encore de l’homologation sans comparution des parties.

Après décès dans le cadre de la gestion de l’indivision

L’article 815-1 du code civil prévoit que les indivisaires peuvent passer des conventions relatives à l’exercice de leurs droits indivis conformément aux articles 1873-1 à 1873-18.

A titre d’exemple, l’article 1873-2 prévoit que les indivisaires peuvent décider de rester en indivision. Pour ce faire, ils doivent le consacrer dans un écrit dont il n’est pas dit qu’il s’agisse d’un acte obligatoirement notarié.

Il faut prévoir le bien, son descriptif, les modalités d’exercice, la durée de la convention et vérifier la capacité des parties à signer l’acte. Il s’agit donc d’un contrôle des signatures et de la validité afin de prévoir toute la vie de cette jouissance du bien.

L’acte d’avocat apportera donc à l’évidence la sécurité juridique nécessaire.