L'ACTE SOUS SEING PRIVE CONTRESIGNE PAR AVOCAT :
UN INSTRUMENT AU SERVICE DE LA SECURITE JURIDIQUE

LE CONTEXTE GENERAL DE LA REFORME

Le principe en droit français est celui du consensualisme : le seul échange des consentements suffit à former le contrat, quelle que soit la forme que prend cet échange.

Néanmoins, ce principe peut engendrer des difficultés de preuve quand survient un litige. Pour éviter ces difficultés, les contractants ont le droit de pré-constituer la preuve de leur contrat : ils peuvent le faire en rédigeant un acte sous seing privé ou un acte authentique.

• L’acte sous seing privé n’est soumis à aucun formalisme particulier, mais il ne dispose guère de valeur probante.

Dans la mesure où nul n’a attesté la signature et l’écriture de ses auteurs, cet acte ne bénéficie d’aucune présomption de sincérité. Il ne fait donc pas foi de son origine : celui auquel on l’oppose peut se borner à dénier sa signature et son écriture en les désavouant formellement, selon les termes de l’article 1323 du code civil.

Quant à la portée probatoire de l’acte sous seing privé, elle n’est guère plus assurée. L’article 1322 du code civil précise qu’il a « la même foi que l’acte authentique ». Néanmoins, la formule est trompeuse, car c’est uniquement à la condition que l’acte ait été « reconnu par celui auquel on l’oppose » ou « légalement reconnu ». En d’autres termes, si l’acte n’a pas été légalement reconnu, il suffit que celui auquel on l’oppose ne le reconnaisse pas pour qu’il perde la force probante que l’article 1322 du code civil lui confère.

Par ailleurs, la faible portée probante de l’acte sous seing privé est attestée par le fait qu’il doit être signé par autant de parties qui ont signé l’acte, dans la mesure où chacune d’entre elles doit pouvoir conserver un original de celui-ci afin de pouvoir le produire en justice en cas de litige. De même, l’acte sous seing privé ne dispose d’aucune date certaine à l’égard des tiers, sauf dans les conditions fixées à l’article 1328 du code civil : du jour où il a été enregistré, du jour de la morte de l’un de ceux qui l’ont souscrit ou du jour où il a été constaté dans un acte dressé par un officier public.

• L’acte authentique est celui qui a été reçu par un officier public ayant le droit d’instrumenter et avec les formalités requises, pour reprendre les termes de l’article 1317 du code civil. En contrepartie, cet acte bénéficie d’une force probante nettement plus importante que l’acte sous seing privé.

Dans la mesure où il a été reconnu par un officier public, l’acte authentique fait pleine foi de son origine : celui qui veut démontrer le caractère apocryphe de son écriture ou de sa signature doit s’inscrire en faux.

S’agissant du contenu de l’acte authentique, il importe d’opérer une distinction importante qui émane traditionnellement de la jurisprudence. Les énonciations qui proviennent de l’officier public font foi jusqu’à inscription de faux en écriture publique. En effet, contester l’exactitude de ce qui a été constaté personnellement par cet officier revient à l’accuser d’avoir commis une erreur, volontaire ou non. En revanche, les énonciations qui émanent des parties n’ont pas cette force probante : tous comme pour les actes sous seing privé, elles ne font foi que jusqu’à preuve contraire.

Qui plus est, l’acte authentique a date certaine à l’égard des tiers, dans la mesure où celle-ci est attestée par un officier public.

Il faut enfin retenir que lorsque cet acte a été reçu par un notaire, il devient un acte notarié qui bénéficie au surplus de la force exécutoire. C’est ce que précise l’article 19 de la loi du 25 ventôse an XI : « Tous actes notariés feront foi en justice et seront exécutoires dans toute l’étendue de la République ».

Pour autant, il ne faut pas se méprendre sur la portée juridique de cette force exécutoire : celle-ci ne confère pas à l’acte notarié la même valeur qu’un jugement. C’est ce que la Cour de cassation a encore récemment jugé en retenant que le juge de l’exécution avait le pouvoir de statuer sur la nullité d’un engagement résultant d’un acte notarié exécutoire (18 juin 2009, pourvoi n° 08-10843). La raison en est simple : à la différence du juge qui ordonne, le notaire ne décide rien ; il se borne à authentifier des engagements dont le contenu ne relève que de la seule volonté des parties. En ce sens, le notaire ne saurait être assimilé à un « juge de l’amiable ».

LA PORTEE JURIDIQUE DE LA REFORME

Contrairement à ce qu’on peut lire, elle ne constitue nullement une remise en cause du droit français de la preuve, mais sa pure et simple mise en œuvre. Par ailleurs, elle entérine un choix de politique juridique en faveur d’une protection accrue de la volonté des parties à un acte juridique.

Une réforme conforme au droit français de la preuve

La proposition soumise au parlement se borne à mettre en œuvre l’article 1322 du code civil qui dispose que « l’acte sous seing privé… légalement tenu pour reconnu, a… la même foi que l’acte authentique ». Elle a plus précisément a pour objet de faire admettre en droit positif que, dès l’instant qu’un avocat aura contresigné un acte sous seing privé, celui-ci sera « légalement tenu pour reconnu ».

Le trouble peut alors naître d’une expression qui figure à l’article 1322 : dès lors que l’acte sous seing privé est « légalement tenu pour reconnu », il a, précise le texte, « la même foi que l’acte authentique ».

Il faut néanmoins se montrer d’une particulière mauvaise foi, ou méconnaître totalement les règles du droit civil, pour en déduire que l’acte sous seing privé contresigné par avocat a exactement la même valeur probante qu’un acte authentique.

Pour comprendre la portée de l’affirmation contenue à l’article 1322 du code civil, il faut d’abord se reporter à l’article 1323 du même code qui dispose que « celui auquel on oppose un acte sous seing privé, est obligé d’avouer ou de désavouer formellement son écriture ou sa signature ». Dès l’instant, que l’acte sous seing privé contresigné par avocat est « légalement tenu pour reconnu », la personne à laquelle on l’oppose ne peut logiquement plus désavouer son écriture ou sa signature. Il s’ensuit que l’acte sous seing privé contresigné par avocat fait pleine foi de son origine.

Ajoutons que, contrairement à ce qu’on a pu prétendre, cette solution n’est nullement contraire à l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme qui consacre le droit au juge. Il suffit pour cela que le législateur précise que la partie à laquelle on oppose cet acte a le droit de le contester par le biais de la procédure d’incident de faux prévue et organisée par les articles 299 et suivants du code de procédure civile. Procédure d’incident de faux et non simple désaveu, car la contestation de la signature ou de l’écriture consiste aussi dans la mise en cause de la vérification de l’une et de l’autre effectuée par l’avocat ; procédure d’incident de faux et non inscription de faux contre les actes authentiques, car l’avocat n’est pas un officier public.

S’agissant maintenant d’apprécier, non plus la valeur probante de l’origine de l’acte, mais celle de son contenu, il faut se reporter à l’article 1319 du code civil. Nous avons vu, à propos de l’acte authentique, que la jurisprudence opère une distinction entre ce qui émane de l’officier public et ce qui provient des parties. Seul ce qui émane du premier fait pleine foi et ne peut être combattu que par une procédure d’inscription de faux. Or l’avocat n’est pas un officier public : on ne peut donc appliquer à l’acte sous seing privé qu’il aura contresigné le même régime qu’à l’acte authentique. Il s’ensuivra que, s’agissant de son contenu, l’acte contresigné par avocat aura la même valeur probante que ce qui, dans l’acte authentique, provient des parties. Dans tous les cas, l’acte ne fera foi que jusqu’à preuve contraire.

Pour le reste, l’acte contresigné par avocat conservera ce qui appartient en propre à l’acte sous seing privé : il aura date certaine à l’égard des tiers dans les termes déjà cités de l’article 1328 du code civil, et il devra être établi en autant d’originaux qu’il y a de parties à l’acte. Quant à la force exécutoire de cet acte, elle n’est pas même envisageable, puisque la force exécutoire d’un acte est liée à l’existence du Sceau de l’Etat, qui est réservé à ses seuls serviteurs que sont en particulier les notaires.

Sauf pour les mauvais esprits, il n’est donc imaginable de confondre la portée probatoire de l’acte authentique et de l’acte sous seing privé contresigné par avocat. Celui-ci demeure un acte sous seing privé qui fait simplement pleine foi de son origine.

Une réforme destinée à s’assurer du consentement éclairé des parties

Depuis plusieurs années, le législateur se préoccupe de protéger les parties en s’assurant de leur consentement éclairé quand elles concluent un acte juridique, plus spécialement lorsqu’il s’agit de consommateurs. Il existe principalement trois moyens pour s’assurer que cette volonté a été effectivement éclairée.

Premier moyen : le retour du formalisme. C’est la voie qui a souvent été choisie par le législateur ces dernières années : elle consiste à multiplier l’exigence de mentions manuscrites de la part des contractants, en présupposant que les lignes d’écriture qui leur sont imposées leur feront prendre conscience de la gravité des actes qu’ils concluent.

Second moyen : l’instauration d’un délai de réflexion ou de rétractation. Le délai de rétractation étant considéré par certains juristes comme une atteinte à la force obligatoire du contrat, ceux-ci entendent lui conserver un caractère exceptionnel. Il n’en demeure pas moins que les délais de réflexion ou de rétractation sont destinés à permettre aux contractants de disposer d’un surplus de temps pour vérifier qu’ils se sont engagés en toute connaissance de cause.

Troisième moyen : le développement de l’obligation de conseil. En l’occurrence, le législateur s’assure que ces contractants se rapprocheront de professionnels du droit qui leur donneront des conseils avisés, le cas échéant en conférant un monopole à ces professionnels, ce qui est très souvent le cas des actes notariés. Par rapport aux précédents, ce moyen de protection de la volonté des contractants n’a pas besoin de faire l’objet de dispositions spécifiques propres à chaque acte visé, dispositions rendues nécessaires puisque ces moyens sont autant de dérogations au principe du consensualisme. Ne s’attachant pas à tel ou tel acte, le développement de l’obligation de conseil a pour avantage de pouvoir être généralisé à tous les actes ; il suffit que l’usager décide de se rapprocher d’un professionnel du droit pour que le système de protection organisé par le législateur soit mis en œuvre.

Le législateur doit simplement s’assurer que ce professionnel est bien tenu d’une obligation de conseil particulièrement exigeante pour que la protection des usagers du droit soit effective. Or c’est bien ce le cas des avocats pour les raisons exposées ci-dessous (cf. les motifs politiques de la réforme proposée).

En revanche, il n’est plus nécessaire de recourir à une mention manuscrite : celle-ci n’a plus d’objet puisque la volonté de l’usager a été éclairée par ce professionnel. C’est en ce sens qu’il faut comprendre le troisième alinéa de la proposition de loi : « Lorsqu’une mention manuscrite est exigée par la loi, et sauf disposition expresse contraire, le contreseing de l’avocat se substitue à cette mention manuscrite ».

Très concrètement, c’est l’accroissement de la responsabilité du professionnel du droit qui augmente le degré de sécurité juridique attendu de l’usager du droit. Celui-ci saura qu’il peut sans difficulté engager la responsabilité de son conseil s’il est démontré que cette obligation de conseil n’a pas été correctement exécutée. Or la mise en œuvre de cette responsabilité est facilitée depuis que la Cour de cassation a renversé la charge de la preuve, en jugeant que c’est au professionnel à prouver qu’il a bien exécuté cette obligation.

La proposition de loi ne constitue donc nullement un affaiblissement de la protection des usagers du droit ; elle constitue un autre moyen de les protéger, certainement plus efficace que l’exigence d’une mention manuscrite dont il n’a jamais été prouvé empiriquement qu’elle permettait à cet usager de prendre vraiment conscience de la gravité de l’acte qu’il concluait.

LES MOTIFS POLITIQUES DE LA REFORME PROPOSEE

Renforcer la valeur probante de l’acte sous seing privé quand il a été contresigné par un avocat constitue certainement la traduction d’une marque de confiance de l’Etat à l’égard de la profession d’avocat, marque de confiance qui repose sur trois piliers :

- l’existence d’une déontologie multiséculaire, qui va jusqu’à imposer à l’avocat, quand il est rédacteur unique de l’acte, un devoir d’impartialité à l’égard des deux parties, ce qui justifie que le législateur lui accorde la confiance propre à lui permettre constater la véracité de l’origine de l’acte ; une déontologie propre à éviter les effets néfastes issus d’une situation d’asymétrie d’information qui caractérise les liens qui unissent les usagers du droit (souvent profanes en matière juridique) et les professionnels (qui disposent d’une information nettement plus importante sur les règles de droit, les manières de les agencer etc. en raison de la formation qu’ils ont reçue et de leur pratique professionnelle).

- la reconnaissance d’une pratique professionnelle, dans la mesure où, s’ils sont certes des « gens de justice », les avocats sont aussi les plus nombreux concepteurs et rédacteurs d’actes juridiques sur le territoire français, très loin devant tous les autres professionnels ;

- la consécration d’une responsabilité, car les avocats rédacteurs d’actes sont aujourd’hui, au même titre que les notaires, tenus par la jurisprudence d’assurer pleinement l’efficacité des actes juridiques qu’ils conçoivent après avoir conseillé leurs clients au mieux de leurs intérêts.

Pour autant, cette déontologie, cette pratique et cette responsabilité sont encore trop mal connue du grand public qui voit essentiellement dans l’avocat l’homme ou la femme du seul procès. Or cette vision est non seulement inexacte, mais surtout particulièrement dommageable à une époque de contractualisation massive de tous les domaines de la vie économique et sociale, ce qui exige des particuliers et des entreprises qu’ils reçoivent un conseil éclairé avant de s’engager.

Reconnaître l’existence de l’acte sous seing privé contresigné par avocat doit donc avoir pour objet d’inciter les usagers du droit à s’adresser plus volontiers qu’ils le font aujourd’hui à ce professionnel de l’acte juridique et du contrat qu’est l’avocat.

Précisons-le : il s’agit bien d’une politique d’incitation et non d’accroissement d’un monopole, comme on peut le lire ici ou là sous la plume de professionnels qui retirent pourtant l’essentiel de leur revenu de l’existence d’un tel monopole lié à une catégorie d’actes.

Il s’ensuit que les usagers du droit auront le choix de s’adresser ou non à un avocat, mais ils sauront que, s’ils décident de s’adresser à lui, ils bénéficieront non seulement d’un acte dont la force probante aura été renforcée, mais aussi des services d’un professionnel expérimenté, soumis à une déontologie exigeante, et tenu à leur égard d’une obligation de conseil sanctionnée par une responsabilité rigoureuse.

Tous éléments qui sont évidemment au service de l’accroissement de la sécurité juridique.

Bien plus, la reconnaissance légale de l’acte sous seing privé contresigné par avocat aura aussi un effet fortement incitatif sur le comportement des avocats eux-mêmes, en ce sens qu’il ne pourra qu’accroître la qualité des services que ceux-ci rendent à leurs clients. Une chose est en effet de savoir qu’on peut être, le cas échéant, tenu a posteriori pour responsable si l’acte juridique qu’on a conçu n’est pas juridiquement efficace, une autre est de garantir a priori cette efficacité en apposant sur l’acte sa propre signature. En d’autres termes, l’acte sous seing privé contresigné par avocat est un moyen très efficace de faire prendre conscience à ce dernier de l’importance et de la gravité du travail qu’il accomplit.

Garants de l’origine de l’acte, les avocats auront le plus grand intérêt à vérifier très concrètement la qualité des parties signataires avant de contresigner cet acte. Ce qui devrait en conforter la sécurité juridique. Mais pas seulement. La protection des usagers du droit rejoindra en effet un objectif d’intérêt général. Les avocats sont tenus de se conformer aux exigences légales en matière de lutte contre le blanchiment dans les seules limites fixées par la jurisprudence communautaire et française qui a eu plus spécialement pour fin de préserver les droits de la défense et de combiner les objectifs légaux avec le principe du secret professionnel des avocats. En instituant l’acte sous seing privé contresigné par avocat, le législateur accentuera concrètement les effets de sa politique de lutte contre le blanchiment en s’assurant de la « traçabilité » de l’acte juridique, dans la mesure où il aura été précisément contresigné par ce professionnel du droit. L’intérêt des justiciables rejoindra donc l’intérêt de l’Etat.

En définitive, l’instauration d’un acte contresigné par avocat en droit positif français aurait un sens politique particulièrement fort :

- Elle préserverait la liberté individuelle des usagers du droit en ne les obligeant pas à s’adresser à un avocat, contrairement à la politique suivie pour les actes notariés qui s’adossent le plus souvent à l’existence de droits exclusifs, ce qui est par exemple le cas en matière de ventes immobilières.

- Loin donc de constituer une politique paternaliste, elle se bornerait simplement, dans un contexte de contractualisation de l’ensemble des rapports sociaux, à inciter les usagers du droit à solliciter le conseil d’un avocat dès l’instant que ces usagers le souhaiteraient. Une incitation qui serait doublement bénéfique :

• à ces usagers qui obtiendraient la garantie de l’intervention d’un professionnel du droit doté d’une expérience pratique inégalée, dans la mesure où les avocats sont de loin les premiers concepteurs et rédacteurs d’actes dans notre pays, qu’ils sont liés par une déontologie multiséculaire et tenus d’une responsabilité rigoureuse ;
• aux avocats eux-mêmes qui seraient incités à améliorer encore un peu plus la qualité des actes qu’ils conçoivent et rédigent, en raison de la présence de leur contreseing sur l’acte.

Bien plus, sur un plan économique cette fois-ci, on peut supposer que l’acte sous seing privé contresigné par avocat ne constituera pas une source d’augmentation des coûts des actes juridiques, contrairement à ce qu’on peut lire ici ou là. Certes, aucune étude d’impact n’a démontré que ce coût n’augmentera pas ; pour autant, il ne faut se faire aucune illusion sur la possibilité même de réaliser une étude d’impact fiable. Prévoir un avenir par définition incertain nécessite de prendre en compte un très grand nombre de variables dont aucune n’est maîtrisable, alors même que le changement d’un de ces variables peut totalement changer l’appréciation portée sur une mesure nouvelle. Une étude d’impact sérieuse ne peut être faite qu’une fois la loi votée et mise en œuvre concrètement, car rien ne remplace des données empiriquement vérifiées. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le législateur a parfois eu recours à des lois expérimentales.

En revanche, on peut présumer que la concurrence importante que se livrent les avocats, qui ne constituent pas une profession dotée d’un numerus clausus, n’augmentera nullement le coût de l’instauration de l’acte sous seing privé contresigné par avocat. Bien au contraire, et au rebours de ce que prétendent certains, c’est la combinaison d’un numerus clausus au sein d’une profession (qui affaiblit la concurrence) et d’un tarif imposé qui est immanquablement une source de hausse des prix, dès l’instant que ce tarif, comme le soutiennent depuis de nombreuses années la plupart des économistes, ne constituent pas un tarif maximum auquel les agents peuvent déroger par la fixation d’un prix moindre que celui déterminé par le tarif.

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En conclusion, l’instauration en droit positif français de l’acte sous seing privé contresigné par avocat constituerait l’expression d’une politique libérale (en raison de la liberté laissée aux usagers du droit d’y recourir ou non, mais aussi de la liberté des prix dont la fixation serait laissée au jeu de la concurrence) visant à inciter les personnes à adopter un comportement vertueux (les usagers du droit pouvant accroître par ce biais s’assurer la sécurité juridique de leurs actes ; les avocats étant incités à améliorer encore la qualité de leurs actes) sans nullement porter atteinte à leur liberté individuelle (ce qui n’est plus le cas lorsqu’un acte doit être nécessairement conclu avec le secours d’un professionnel, ce qui est le cas en matière de ventes immobilières). Le tout sans aboutir à une augmentation des prix (en raison de la concurrence qui s’exerce au sein de la profession d’avocat) et sans que cet acte, qui appartiendra toujours à la catégorie des actes sous seing privé, puisse être confondu avec l’acte authentique (puisqu’il ne garantirait que l’origine de l’acte) et, à plus forte raison, avec l’acte notarié (qui dispose seul de la force exécutoire).

Paris, le 1^er octobre 2009